“너만 알고 있어” SNS 일대일 대화도 명예훼손 처벌 받나... ‘전파 가능성’이 뭐길래
“너만 알고 있어” SNS 일대일 대화도 명예훼손 처벌 받나... ‘전파 가능성’이 뭐길래
  • 유재광 기자, 강천규 변호사
  • 승인 2021.04.20 18:48
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"발언 경위, 피해자와 관계 등 종합 판단해 전파 가능성 인정되면 명예훼손죄 성립"

▲유재광 앵커= 대법원 주요 판례를 통해서 일상에 도움이 되는 법률정보를 알아보는 '강천규 변호사의 잘사는 법' 오늘(20일)은 사실적시 명예훼손 얘기해 보겠습니다.

강 변호사님, 오늘은 어떤 판결 가져오셨나요.

▲강천규 변호사= 최근 SNS나 인터넷 커뮤니티 등 자신의 생각을 많은 사람에게 쉽게 전할 수 있는 매체가 다양하게 발전하면서 자신의 명예가 훼손당했다, 이렇게 고통을 호소하는 사례가 자주 발생하고 있습니다.

이러한 피해는 뉴스에 나오는 유명인들 뿐만 아니라 일반인들에게도 빈번하게 발생하고 있어서 우리 삶에 깊숙이 들어와 있는데요. 오늘은 명예훼손에 관한 최근 대법원 전원합의체 판결과 헌법재판소 결정을 가지고 이야기해보도록 하겠습니다.

▲앵커= 구체적으로 어떤 내용인가요.

▲강천규 변호사= 김모씨는 피해자의 집 뒷길에서 김씨의 남편과 피해자의 친척 이모씨가 듣고 있는 자리에서 피해자에게 '저것이 징역살다 온 전과자다'라고 큰 소리로 말함으로써 공연히 사실을 적시해서 피해자의 명예를 훼손했다는 혐의로 기소돼서 재판을 받게 됐습니다.

피해자가 징역을 살다 온 전과자였다는 점은 허위사실은 아니어서 형법 제307조 제1항에 사실적시 명예훼손죄로 재판을 받게 됐습니다.

▲앵커= 이게 참 논란이 많은 것 같은데, 사실을 사실이라고 말하는 것을 말씀하신 대로 우리 형법에서는 처벌할 수 있도록 하고 있는 거죠.

▲강천규 변호사= 네, 그렇습니다. 우리 형법 제307조 1항을 보시면 공연히 사실을 적시해서 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고 같은 조 2항에서는 공연히 허위의 사실을 적시해서 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.

즉, 허위사실을 적시해서 명예훼손을 하는 경우보다 법에 정해진 형벌이 가벼울 뿐이지 진실한 사실을 적시한다고 해서 그 명예훼손에 대해 처벌하지 않는 것은 아닙니다.

▲앵커= 앞서 잠깐 언급했는데 사실을 말한 것을 처벌하는 것 "조금 지나친 거 아니냐" "이른바 '과잉입법' 아니냐" 이런 지적들도 있죠.

▲강천규 변호사= 네, 그렇습니다. 민주주의의 근간에 이르는 표현의 자유를 실현하기 위해서 많은 나라들이 명예훼손에 대한 형사처벌을 폐지하고 민사적인 방법으로 해결해 나가려고 노력하고 있는 경우들이 많이 있습니다.

그런데 우리나라의 경우에는 사실을 말한 경우까지 형사처벌을 한다고 하니까 이것이 지나친 것이 아니냐, 하는 지적이 있고요.

그래서 이런 진실한 사실을 적시했을 때 명예훼손으로 처벌하는 형법 307조 1항에 대해서 헌법에 위반된다고 주장하면서 헌법소원을 청구하는 사례가 있었고요.

헌법재판소는 지난 2월에 5:4로 합헌 결정을 했습니다. 위헌 결정이 나오려면 6명의 헌법재판관이 찬성해야 하는데 4명의 헌법재판관만 위헌으로 결정을 했습니다.

▲앵커= 합헌, 다수의견은 어떤 의견을 들어서 이같이 판단한 건가요.

▲강천규 변호사= 헌법재판소는 명예는 우리사회에서 개인의 인격을 발현하기 위한 기본조건이기 때문에 표현의 자유만큼 인격권도 중요하다, 이렇게 판단했고요.

진실한 사실을 적시해서 명예훼손을 하는 경우를 처벌하는 규정이 없다면 진실에 부합하더라도 개인이 숨기고 싶은 사실이 있기 마련 아니겠습니까. 병력이라든지 성적인 지향이라든지 가정사 등 이런 사생활의 비밀이 침해될 수 있다, 이렇게 봤습니다.

요즘 매체가 다양해짐에 따라서 명예훼손 표현의 전파속도와 파급효과가 굉장히 강해지고 있습니다. 그래서 명예라는 것이 일단 한 번 훼손이 되고 나면 완전한 회복이 어렵다는 특성이 있기 때문에 표현행위를 제한해야 할 필요성은 더 커졌는데요.

그런데 딱히 형벌 외 예방효과를 갖는 다른 권리구제 수단이 없다는 점을 들어서 합헌 결정을 한 것으로 보입니다.

▲앵커= 위헌, 소수의견은 어떤 내용인가요.

▲강천규 변호사= 소수의견은 사실 피해자가 형사처벌이 아니라고 해도 정정보도 청구나 반론보도 청구 또는 민사상 손해배상 청구, 이런 것들을 통해서 구제를 받을 수 있는데 굳이 형사처벌까지 하도록 하는 것은 표현의 자유를 지나치게 침해하는 것이 아니냐, 이렇게 봤습니다.

그래서 표현의 자유를 보장한다는 것은 결국 국민들이 공적인 사안에 대해서 감시와 비판을 충실하게 이행할 수 있도록 하는 것인데 이러한 형사처벌 규정이 존재한다고 하면 내가 말을 잘못 괜히 해서 수사나 재판까지 받을 수 있다, 이런 생각 때문에 감시나 비판 기능이 위축될 수 있다, 그래서 과잉금지 원칙에 반한다는 의견을 제시했습니다.

▲앵커= 변호사님 개인적으로는 어느 쪽이신가요.

▲강천규 변호사= 사실 이 부분에 대해선 오랜 기간 논쟁이 있어왔습니다. 그런데 최근에는 정보통신기술이 급속도로 발전한 부분을 사실 고려를 해야 한다고 생각을 하고요. 그러니까 명예훼손적인 발언이나 글들이 짧은 시간에 전 세계로 퍼질 수 있는 그런 상황이 됐거든요. 그래서 한 번 피해가 일어나면 사실 회복한다는 건 불가능한 일이었고요. 

그래서 이제는 사후적인 권리구제수단은 별로 의미가 없게 되었습니다. 오히려 어떻게 하면 사전적으로 명예훼손이 발생하지 않을지 이것을 막을 수 있는 어떤 방법이 뭐가 있느냐 이게 중요한데, 소수 의견에서 얘기하는 것처럼 형사처벌에 필적할만한 예방효과를 가질 수 있는 어떤 권리구제 수단이 있느냐라는 부분에서 조금 의문이 있습니다.

그래서 다른 대안이 마련되기 전까지는 형사처벌 규정을 폐지하는 것이 조금 시기상조가 아닌가 하는 생각이 들고요. 다만 공적인 사안이나 공적 인물에 대한 표현의 자유 부분들은 폭넓게 인정을 함으로써 감시나 비판 기능이 위축되지 않도록 해야 할 것으로 보입니다. 

▲앵커= 이 사건의 경우 자신의 남편과 피해자의 친척, 단 2명에게 얘기했는데 이것도 공공연하게 남의 명예를 훼손한 건가요.

▲강천규 변호사= 말씀하신대로 명예훼손죄는 공연히 사실을 적시했을 때 성립되는 범죄인데, '공연히'라는 말을 사전적으로 보면 세상에서 다 알만큼 떳떳하게 숨김이나 거리낌이 없이 그대로 드러나게, 이런 뜻이고, 법률적으로는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 어떤 사실을 적시했다는 의미이기 때문에 특정한 2인이 있는 상태에서 말을 한 것이 어떻게 명예훼손이 되느냐 이렇게 반문하실 수 있다고 봅니다. 

그런데 우리 대법원이 특정한 소수에게 명예훼손적인 발언을 했다고 하더라도 그 상대방이 다시 불특정, 또는 다수인에게 그 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 판단을 하는 이른바 '전파가능성 이론'이라는 것을 적용해 왔기 때문에 김씨의 경우에도 기존의 대법원 입장에 따르면 명예훼손죄로 처벌이 될 수가 있습니다. 

소개해드린 이 사안의 경우에서 이제 김씨는 이런 전파가능성 이론이 유지되는 것 자체가 너무 부당하다는 이유로 대법원의 판단을 다시 받아보기 위해 상고를 했던 것이고요. 대법원도 사실 오랜 기간 논쟁이 된 것이기 때문에 전원합의체를 통해서 치열하게 토론을 했는데 결국은 전파가능성 이론을 유지하는 쪽으로 이렇게 결론을 내렸습니다.

▲앵커= 이게 그러니까 한 사람한테 말한 것도 처벌받을 수 있다는 건데, 그렇다면 전파가능성은 이건 뭘 기준으로 어떻게 판단을 하나요.

▲강천규 변호사= 사실은 종합적인 요소를 고려해야 하는데요, 일단은 발언자와 상대방 또는 피해자와의 관계, 그리고 그 사람들의 지위, 그리고 대화를 하게 된 경위와 상황, 그리고 사실로 적시한 어떤 내용, 그리고 적시의 방법과 장소를 종합적으로 사실 고려해서 그 발언자의 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지를 판단하게 되는데요. 

예를 들어 보면 발언 상대방이 발언자나 피해자의 배우자라거나 아니면 친한 친척이라거나 친한 친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있는 경우, 또는 공무원 같은 경우엔 직무상 비밀유지 의무가 있지 않습니까. 그런 관계나 신분으로 인해서 비밀보장이 상당히 높은 정도로 기대가 되는 경우엔 전파가능성이 부정이 됩니다. 

반대로 이제 비밀보장이 안 될 것 같은 상황이 되면 전파가능성이 인정이 되는, 이런 식으로 판단을 하게 됩니다.

▲앵커= 잘사는법, 명예훼손 관련해서 일상생활에서 주의해야 할 점을 정리해주신다면 어떤 게 있을까요.

▲강천규 변호사= 앞서 살펴보신 것처럼 공연히 허위사실을 적시한 경우에만 처벌이 되는 것이 아니라 진실한 사실이라고 할지라도 어떤 사람의 사회적 평가를 떨어트리는 내용을 적시한 경우엔 명예훼손죄로 처벌이 될 수가 있습니다. 특히 개인이 숨기고 싶은 병력이라든지 범죄 전력, 성적인 지향, 가정사, 이런 사생활 비밀에 관한 부분을 공유하는 것은 자제하는 것이 좋을 것 같고요. 

또 한 가지는 특정한 소수에게 명예훼손적 발언을 한 경우 나아가서 단 한 사람한테만 명예훼손적 발언을 하는 경우에도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파가능성이 있다고 하면 공연성이 인정이 돼서 명예훼손죄로 처벌이 될 수 있기 때문에 둘만의 대화나 통화, 또는 둘만의 카톡, 페이스북 메시지, 인스타그램 DM(다이렉트메시지)을 보낸다거나 이메일을 보낸다거나, 이 모든 경우에도 사실 누군가의 명예를 훼손할만한 내용이 들어있다고 하면 충분히 처벌 가능성도 있기 때문에 주의를 기울이셔야 할 것으로 보입니다.

▲앵커= 그러니까 "너만 알고 있어"라고 하는 것도 처벌을 받을 수 있다는 말씀이신 것 같은데, 주의를 아무튼 일상생활에서 해야겠네요. 오늘 잘 들었습니다. 

 

유재광 기자, 강천규 변호사 jaegoang-yu@lawtv.kr



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