'변시낭인' 방지와 ‘오탈자’ 사이, 대안은 없나... 출산∙질병 예외없는 변호사시험법
'변시낭인' 방지와 ‘오탈자’ 사이, 대안은 없나... 출산∙질병 예외없는 변호사시험법
  • 신새아 기자, 윤수경 변호사
  • 승인 2020.09.25 17:50
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"5년 내 5회 응시 제한, 직업선택 자유 침해" 헌법소원... 헌재 3번째 "합헌"

▲신새아 앵커= 로스쿨 졸업 후 변호사시험 5년 내 5회 응시 제한에 대해 헌재가 세 번째 합헌 결정. 관련 얘기 더 해보겠습니다. '윤수경 변호사의 이슈 속 법과생활'입니다. 일단 헌재 심판대상 조항이 어떻게 되는지부터 볼까요.

▲윤수경 변호사= 변호사시험법 제7조1항 응시기간 및 응시횟수의 제한 규정은 시험은 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있습니다. 

같은 조 2항은 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 '병역법' 또는 '군인사법'에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다는 조항인데요. 이에 대해 헌법소원이 청구된 것입니다. 

▲앵커= 이게 뭐가 문제라는 건가요. 

▲윤수경 변호사= 변호사시험법 7조 1항 이 사건 한도조항은 단지 법학전문대학원 졸업 사실만으로 응시제한의 기간을 진행시키고, 위 기간이 경과하면 법학전문대학원 졸업자의 변호사시험 응시기회는 절대적‧영구적으로 차단됩니다. 

따라서 이 사건 한도조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유, 공무담임권, 인격권, 자기결정권, 일반적 행동자유권 등을 침해한다는 것이 청구인들의 주장입니다. 

또한 동법 제7조 2항 이 사건 예외조항은 병역의무 이행 외에는 질병이나 임신 출신 육아 등 일체 응시제한의 예외를 전혀 두지 않고 있으므로 평등권 등 침해라는 주장도 함께 개진하고 있습니다. 

▲앵커= 다른 주장도 더 있나요. 

▲윤수경 변호사= 청구인들은 이 사건 한도조항은 변호사시험이 순수자격 시험임을 전제로 입법되었으나, 현재 변호사시험은 자격시험이 아닌 정원제 선발시험으로 변질되어 운용되고 있으므로 이 사건 한도조항이 직업 선택의 자유 등을 침해하지 않는다고 본 헌법재판소 선례는 변경되어야 한다고도 주장했습니다. 

▲앵커= 주장할 건 다 주장한 거 같은데 헌재는 재판관 전원일치 의견으로 해당 조항들이 헌법에 위배되지 않는다는 합헌 결정을 내렸죠.

▲윤수경 변호사= 그렇습니다. 일단 변호사시험법 7조 1항과 관련해서 헌재는 변호사 자격을 취득하지 못한 결과가 발생하는 것은 법학전문대학원에서의 교육 수료와 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 취득하는 현행 제도에 내재되어 있다는 점을 지적했는데요. 

쉽게 말해 로스쿨 졸업 뒤 5년 이내 5회 안에 변시에 합격하지 못하면 변호사 자격을 얻지 못한다는 것을 인지하고 있는 상태에서 로스쿨 입학 한 것 아니냐는 지적입니다. 

헌재는 그러면서 “법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고, 변호사 자격제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다“는 점도 함께 지적했습니다. 

헌재는 이에 “위 조항이 일정 시점에 최종적으로 불합격을 확정한다고 하여, 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위를 벗어나 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다. 위 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다”며 재판관 전원일치 의견으로 기각 결정을 내렸습니다. 

▲앵커= 변호사시험법이 병역 말고는 5년 5회 이내 조항에 다른 예외를 두지 않는 것은 평등권 등을 침해한다는 주장에 대해선 어떻게 판단했나요. 

▲윤수경 변호사= A씨 등 헌법소원 청구인들이 병역의무 기간만 응시기간에서 제외한 것이 "혼인과 가족생활을 보장하고 모성을 보호할 의무를 위반한다"는 주장 역시 헌재는 받아들이지 않았습니다. 

"헌법소원 심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해 받은 자가 청구해야 한다"며 "A씨 등 청구인들은 자신들에 관한 아무런 예외사유를 소명하지 아니한 채, 단지 자신들의 직업의 자유 등을 침해한다고만 주장하고 있다"며 "예외 조항이 자신들의 기본권을 어떻게 침해하고 있는지에 관해 최소한의 구체적인 소명이 있다고 볼 수 없어, 이 심판 청구는 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못해 각하한다"고 했습니다. 

7조 2항과 관련해서 헌재는 청구인들이 해당 조항이 자신들의 기본권을 어떻게 침해하고 있는지 구체적인 소명이 있다고 볼 수 없어 자기관련성 요건을 갖추지 못해 부적법하다며 전부 각하했습니다. 

▲앵커= 7조 1항은 기각, 7조 2항은 각하 결정을 내렸다고 하는 게 기각과 각하는 어떻게 다른건가요. 

▲윤수경 변호사= 각하는 소송요건이 갖추어지지 않았거나 부적법한 청구일 때 내리는 결정입니다. 각하는 본안심리 자체를 하지 않는다는 점에서 본안심리 후 내려지는 결정인 기각과 차이가 있는데요. 각하의 경우 지정 재판부 전원의 일치된 의견으로 결정이 내려지게 됩니다. 

▲앵커= 7조 1항이 변호사시험이 순수한 자격시험임을 전제로 입법된 것인데, 변호사시험이 실질적으로 정원제 선발시험으로 변질되어 운용되고 있으므로, 선례를 변경할 사정변경이 발생하였다는 청구인 주장에 대해선 어떻게 판단했나요. 

▲윤수경 변호사= 일단 앞선 두 번의 합헌 결정은 지난 2016년과 2018년에 나왔습니다. 

관련해서 “청구인들의 주장은 변호사시험 합격자 수 및 합격률 등에 관한 것으로 이는 헌법재판소의 위 선례 결정 당시 이미 고려된 것이고, 또한 위 결정이 있었던 후의 법학전문대학원 입학자 대비 변호사시험 누적합격률도 위 결정의 예측의 범위에서 벗어나는 것으로 보이지 않는다“는 것이 헌재 판단인데요. 

헌재는 이에 “따라서 청구인들이 주장하는 바와 같은 사정변경이 있다고 볼 수 없다. 이 사건 한도조항에 대한 선례의 판시 이유는 여전히 타당하다”고 결정문에 적시했습니다. 

▲앵커= 청구인들의 주장이 100% 기각당한 건데 다른 건 몰라도 임신이나 출산, 중대한 질병 같은 건 좀 이른바 오탈제 예외 사유로 인정해야 하지 않나는 반론도 있다, 이런 주장이나 헌재 결정에 대해 어떻게 생각하시나요. 

▲윤수경 변호사= 학사를 마치고 석사과정으로 입학한다는 법학전문대학원의 특성상 학업 중 혼인이나 출산 등의 시기와 겹치는 경우가 적지 않습니다. 

변호사자격증 취득을 위해 적지 않은 학비를 내고 입학을 해서 학위 취득까지 했음에도 이러한 경우까지 예외없이 응시기간으로 산입해서 응시기회 자체를 차단하는 것은 재고의 여지가 있다고 생각합니다. 

앞서 제20대 국회때인 2017년 11월 이재정 더불어민주당 의원이 임신이나 출산으로 변호사시험에 응시하지 못한 경우 시험 응시 기회를 1회 더 부여하는 내용의 변호사시험법 개정안을 발의했지만 임기만료로 폐기되기도 했습니다. 

▲앵커= 변시낭인 방지와 이른바 ‘오탈자’ 방지 사이 접점이나 대안 마련이 필요해 보이네요. 오늘 잘 들었습니다. 

 

신새아 기자, 윤수경 변호사 saeah-shin@lawtv.kr



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