코로나 집회 논란... "법 개정해서라도 차단" vs "기본권 침해 우려"
코로나 집회 논란... "법 개정해서라도 차단" vs "기본권 침해 우려"
  • 신새아 기자, 남승한 변호사
  • 승인 2020.09.07 19:33
  • 댓글 0
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"집회의 자유 기본권 제한 입법 신중해야... 판사 재량권 남용 방지책 마련은 필요"

▲신새아 앵커= 보수단체들의 코로나19 전파 집회금지법 얘기 더 해보겠습니다. ‘남승한 변호사의 시사법률’입니다. 여당인 더불어민주당 의원들이 관련 법안을 잇달아 발의했거나 발의할 예정인데요. 간략하게 법안 내용 짚어보고 갈까요.

▲남승한 변호사= 더불어민주당 이원욱 의원이 발의한 행정소송법 일부개정안 발의안하고 집회 및 시위에 관한 법률 일부개정안이 있습니다. 행소법 개정안에서는 집회나 시위 금지 사건에 있어서 판사가 해당 질병관리기관의 입장을 반드시 청취하고 그 후에 집행정지에 관한 결정을 내리도록 하는 게 골자입니다.

판사가 감염병 전문가가 아닌 이상 해당 기관의 의견을 좀 들어서 감염병 전파 가능성 등이 예상되는 우려를 충분히 청취한 후에 결정하라 이런 얘기이고요. 집시법 일부개정안도 비슷한 취지인데요. 공공의 안녕 질서에 위협이 되는 경우 집회를 금지할 수 있도록 하고 있는데 여기에 아예 감염병 전파 우려를 명문화 해서 넣자는 것입니다.

감염병 예방법에 따라 교통차단, 집합제한, 금지명령 이런 것이 내려진 곳에서는 집회나 시위를 금지하는 내용이라고 볼 수 있습니다.

▲앵커= 이수진 의원이 발의하겠다는 법안도 있죠.

▲남승한 변호사= 비슷한 것 같지만 조금 다릅니다. 여기에선 주로 어떤 내용이 들어가 있냐면 '부정지 원칙'의 예외, '집행부정지 원칙'의 예외는 집행정지 결정이나 행정청이 처분을 취소하는 내용인데요.

그 예외와 관련해서 행정청이 즉시항고를 하면, 설사 법원이 집행정지 결정을 한 번 하더라도 행정청이 이에 대해서 즉시항고 결정을 하면 즉시항고를 받은 법원에서 어떤 결정을 할지와 관계없이 효력을 다시 정지해버리는 것입니다.

▲앵커= 현재 행정소송법 관련 조항이 구체적으로 어떻게 돼 있나요.

▲남승한 변호사= 형사소송법 제23조에서 집행부정지의 원칙, 집행정지의 예외, 즉시항고 할 때의 조항 등에 대해서 정하고 있습니다.

1항에서는 “취소 소송을 제기한다 하더라도 처분의 효력이나 집행 절차의 속행에 영향을 미치지 아니한다”라고 돼 있는데, 이게 흔히 말하는 집행부정지의 원칙입니다.

2항에서는 1항에 대한 예외를 인정하는데요. 일정한 사유가 있는 경우에, 예를 들면 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요 등 이런 경우가 있을 때는 효력을 정지하는 결정을 법원이 할 수 있다는 얘기입니다. 이게 집행부정지 예외이고요.

3항에서는 그런 경우에도 또 집행정지를 하면 안 되는 경우를 들고 있는데 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때 이런 것을 ‘소극적 요건’이라고 합니다. 이럴 때도 또 집행정지 하면 안 된다는 겁니다.

5항 가면 이것에 대해서 집행정지를 하면 즉시항고를 할 수 있거든요. 집행정지를 하는 결정 또는 집행정지를 안 받아 들이는 결정에 대해서 다 즉시항고 할 수 있는데, 즉시항고 한다고 해도 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다, 결정은 그대로 간다 이런 얘기입니다. 나중에 즉시항고 법원에서 결정을 뒤집거나 이런 경우가 아니라면 이런 뜻입니다.

▲앵커= 상당히 어려운데 좀 풀어서 설명을 해주시면 어떤 취지와 내용인가요.

▲남승한 변호사= 이번 사례같이 집회를 금지하는 처분, 행정청이 하는 처분이 여러 가지가 있는데 이런 처분이 있을 수 있고 또 예를 들면 호프집이나 편의점 같은데 청소년에게 유해물질 또는 담배나 이런 것을 팔았다는 이유로 영업정지 처분을 하기도 합니다.

학교가 더 이상 유지될 수 없다고 하면 학교 폐쇄하는 명령 등을 할 수 있는데 이런 종류의 처분들에 대해서 원칙적으로 이 행정소송법 23조1항은 집행정지의 효력이 없다, 그러니까 영업정지 처분을 받으면 영업정지 처분 취소 소송을 설사 행정법원에 내도 영업정지의 효력은 그대로 간다는 겁니다. 이게 집행부정지의 원칙인 겁니다.

그런데 그렇게 해놓고 보면 영업정지 15일인데 행정소송 1년 걸리거든요. 1년 걸려서 이겼더니 영업정지 기간은 이미 끝났거든요. 집행부정지 때문에. 그렇게 되면 편의점주, 호프집 주인 집회를 금지당한 사람, 학교가 폐쇄된 학생들의 경우에는 이미 사안 끝나고 기차는 떠나버린 상황이 되거든요.

그렇기 때문에 이런 경우에 ‘아 그것을 중단시켜 놓지 않으면 회복하기 어려운 손해가 생긴다’ 이런 것을 입증하면, 소명하면 법원이 일단 효력을 정지시킵니다. 그게 행정소송법 23조2항입니다.

그런데 그런 경우에도 그렇게 했더니 감염병이 퍼질 우려가 있다든가 학교 폐쇄를 일단 멈춰놨더니 그 학교에 다니던 학생들이 크게 다칠 우려가 있다든가 이런 게 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려인데 그런 우려가 있다고 생각되면 효력을 정지하면 안 된다는 겁니다.

그게 아까 3항에서 얘기하는 부정지 원칙에 예외의 예외가 되는 거고요.

그렇게 해서 그 사건에 대해서 행정청이 못 받아들이거나 또는 다른 사람이 못 받아들여서 즉시항고를 하면 고등법원으로 올라가는데 고등법원에 올라간다 하더라도 집행정지 했으면 그대로 집행정지 상태인 거고 집행정지를 안 받아들였으면 안 받아들였으니까 처분의 효력이 유지되는 상태고 간다는 겁니다.

그런데 이수진 의원의 개정안은 이 때 집행정지 결정이 나왔는데 즉시항고 하기만 하면 다시 효력이, 처분의 효력이 생긴다는 겁니다. 시위나 집회가 다시 금지된다는 얘기입니다.

▲앵커= 여당에선 아무리 그래도 코로나19 같은 초유의 사태에선 집회나 시위도 제약이 좀 더 필요하다, 이런 취지로 법을 개정하겠다는 건데, 법조계에선 ‘집행부정지’ 원칙에 위배된다는 의견이 많은데 어떻게 보시나요.

▲남승한 변호사= 네. 집행부정지 원칙의 예외에 해당하는 건데요. 그 예외를 잘 인정하지 않겠다는 게 여당 발의안입니다.

그러니까 집행부정지 원칙에 위배되는 게 아니라, 정확하게 말하면 집행부정지 원칙을 더 잘 준수하라는 얘기거든요. 그러니까 정확하게 공격을 하려면 포인트를 잘 알고 공격해야 하는데 잘못 지적하고 있는 것 아닌가 싶고요.

그런데 그러면 집행부정지 원칙을 잘 지키겠다고 하는 것이니까 아무 문제가 없다는 것이냐, 그건 또 그렇지 않습니다.

왜냐하면 집행부정지의 원칙은 헌법상의 원칙 같은 것이 아닙니다. 예를 들면 '법률유보의 원칙'과 같은 헌법상의 원칙이 아니고 행정소송법에서 정한 일종의 원칙인데요. 이런 것은 입법정책이라고 합니다.

독일 같은 경우에는 우리나라와 달리 집행정지 원칙을 따릅니다. 행정소송을 제기하면 처분의 효력이 정지됩니다. 미국의 경우에는 법원의 고유권한으로 판단하도록 하고 있습니다.

우리나라는 집행부정지 원칙을 정합니다. 이유는 집행부정지 원칙을 정하지 않으면 일단 행정청이 어떤 처분을 한 것에 대해서 소송을 한 번 제기해 보는 이런 일이 많이 발생하기 때문에 소송을 좀 막겠다는 의미가 있고요.

그리고 행정처분에는 취소되거나 아니면 스스로 취소하지 않으면 효력이 그대로 인정된다는 것, '공정력'이라고 하는데요. 이 공정력이 있으니까 일단 유효한 것으로 보자 이런 원칙들 때문에 생기는 얘기입니다.

이런 얘기가 있는데 그러면 집행정지가 맞냐 집행부정지가 맞냐, 이것은 논란거리가 계속 되는 것이고요. 우리나라는 집행부정지를 채택하고 있다는 것이지 집행부정지가 항상 맞다는 것은 아닙니다.

집행부정지를 하게 되면 기본적으로는 객체, 행정처분의 객체가 상당히 불리합니다. 아까 얘기대로 편의점주가 행정소송을 제기한다 하더라도 행정청은 제대로 했을 거라는 전제 하에서 효력을 정지시켜주기 않으니까 편의점주로서는 자기의 기본권이 침해된다고 생각할 여지도 있는 거거든요.

이런 이유 때문에 독일은 집행정지를 일단 규정하는 것입니다. 그러니까 집행부정지 원칙으로 돌아갔으니 무조건 잘된 것이다 이런 건 아니고요. 집행부정지 원칙 자체가 어떻게 보면 행정처분의 효력을 극대화해서 인정해 주고 있는 것이기 때문에 그 예외를 인정하는 것을 또다시 제안하는 것이 과연 행정 객체들에게 유리한 것인가 이런 관점에서 봐야되는 것이고 그래서 위험할 수 있다는 것입니다.

▲앵커= 형소법 원칙 위배 여부와 법리를 떠나 8·15 광화문집회 이후 어떤 일을 겪었는지 생생하게 목격하지 않았느냐, 그걸 또 되풀이 하겠다는 것이냐, 자영업자 소상공인 다 죽는다, 좀 막아야 한다, 이런 여론도 분명히 있는데 여기에 대해서는 어떻게 생각하시나요.

▲남승한 변호사= 이게 이제 집행정지 사건을 심리하는 판사, 재판부에게 어느 범위까지 심리권을 인정할 건가 하는 것인데요.

지금 이수진 의원안에 따르면 그 심리권이 상당히 제한됩니다. 집행정지를 결정한다 하더라도 그럼 뭐 당연히 서울시는 즉시항고 신청을 할 것이고 그럼 그대로 효력이 유지돼서 집회는 금지가 되는 것이거든요.

그런데 이것은 원래대로 하면 행정소송법에 근거조항이 있습니다.

공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때는 하면 안 되는데요. 그렇기 때문에 집행정지 사건을 맡은 변호사나 집행정지 사건을 방어해야 하는 변호사는 기본적으로 이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 여부에 집중하게 됩니다.

거기에 심리가 집중되도록 했어야 하고 그 심리가 집중되도록 하려면 감염병 예방이나 이런 점에서 어떻게 영향을 미칠 수 있는지 알아야 하고 그렇게 하려면 방역대책본부나 이런 전문가들의 의견을 들어야 하고 그것을 들어야 한다는 점을 행정소송법과 집시법에 포함시키겠다는 것이어서 저는 그런 방식의 개정까지는 합리적인 것이라고 생각합니다.

그런데 그냥 그대로 결정한 것에 대해서 바로 즉시항고하면 그 결정의 효력을 상실해버리게 하는 이런 것은 일반적이기 않아서 아주 특단의 경우에나 가능한 것으로 보이고요.

특별한 사태에 대비해서 이런 조항을 마련하는 것은 전혀 다른 쪽에서 기본권 침해가 발생할 소지가 있다는 점 때문에 상당히 신중해야 하지 않을까 그렇게 보고 있습니다.

▲앵커= 이수진 의원이 발의하겠다는 행정소송법 개정안은 좀 신중해야 하고, 이원욱 의원이 대표발의한 형소법 개정안이나 집시법 개정안은 합리적으로 검토할만 하다, 이런 의견인 건가요.

▲남승한 변호사= 사실은 집회를 이렇게 하는 것과 관련해서 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 점을 심리한 법원이 알았어야 하지 않느냐, 이 부분에 있어서 부주의하지 않았었냐 하는 부분은 비판의 여지가 있을 것 같습니다.

그런데 행정소송하는 과정에서 이 집행정지 하는 사건들은 내줘야할지 말아야할지, 내주지 않을 경우에 집행정지 하지 않을 경우에 또 기본권 침해 등도 생각해야 하는 점 때문에 결과만 가지고 단순하게 얘기하는 것은 올바르지 않은 경우가 많이 있습니다.

기본적으로는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 점에 대해서 피청구인 측, 서울시가 훨씬 더 소명을 했어야 하는 것이 아닌가 라는 생각이 들고요.

10여명, 20여명이 모이는 집회가 많은 사람이 모이는 집회로 변질될 가능성 등에 대해서 충분히 더 소명했어야 하는 것이 아닌가 싶고 그런 점을 떠나서 결과만 가지고 담당 재판부를 너무 심하게 비난하는 것은 저로서는 받아들이기가 어려운 생각이 있습니다.

그렇지만 어찌됐건 공공복리에 이 사안은 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에 해당했고 그런 경우에 집행정지를 기각하는 사례들을 종종 찾아볼 수 있었는데, 이 사안의 경우에 결과적으로 이렇게 된 점이 상당히 아쉽습니다.

이런 사태가 생기면 행정법원은 집행정지 요건이나 또는 집행정지와 관련해서 소극적 여건들을 심사할 때 훨씬 신중하게 심사하게 됩니다.

그런 점을 감안해서 법 개정 등에 있어서도 지나치게 기본권 제한적으로 가거나 판사의 권한을 지나치게 제한하는 것은 올바른 일은 아니지만 판사가 재량권을 함부로 행사하지 못하도록 하는 일부 개정안이 포함되도록 하는 것은 필요한 것이 아닌가 이런 생각을 하게 됩니다.

▲앵커= 이번 사건 개인적으론 어떻게 보시나요.

▲남승한 변호사= 저는 이런 것이야 말로 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우였다고 생각합니다. 그리고 어떻게 보면 전혀 개정할 필요가 없다고 생각했던 행정소송법에 대한 개정안까지 나와야 하는 상황이라면 이 정도의 상황을 초래한 집단들로서는 많이 반성하셔야 되지 않을까 하는 생각을 하지 않을 수 없습니다.

그야말로 공공복리에 중대한 영향을 미치는 행위를 했는데 그렇지 않다고 계속 얘기하고 있는 것이어서 저는 좀 잘 못 받아들이겠습니다.

▲앵커= 네, 일차적으로 법원이 대승적인 견지에서 좀 합리적인 결정을 내려줬으면 좋겠네요.

 

신새아 기자, 남승한 변호사 saeah-shin@lawtv.kr


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