증여 행위 이뤄졌을 경우 반환 받을 수 없어
조건부 증여 경우 조건 미 이행시 반환 가능
▲홍종선 기자= '영화 속 이런 법' '나랏말싸미', 자, 그런데 이 대목에서 궁금증이 생깁니다. 이런 뉴스들이 있어요. 부모가 먼저 자식한테 살아 있을 때 아직 죽어서 상속이 아니라 살아 있을 때 증여를 했는데 효도하라고 미리 준 건데 얘네들이 찾아와 보지도 않는다. 이거 돌려 놔라. 나한테 다시 돌려줘라. 이거 가능한 일인가요?
▲이조로 변호사= 증여, 서면으로 표시되지 않은 증여는 해지가 가능하지만 이미 이행된 부분에 대해서는 해지의 효과가 없습니다. 예를 들어 부모가 자식에게 집이라든지, 토지라든지, 건물 같은 걸 주잖아요. 그럼 이행이 돼버리잖아요.
그렇게 된 부분은 해지한다고 하더라고 돌려받을 수 없습니다. 그래서 문제가 되는 경우가 굉장히 많은데, 부모가 자식한테 증여할 때 서면으로 쓰는 경우는 거의 없습니다. 통상적으로 “그냥 줄게” 해서 주잖아요.
그런데 이것 같은 경우에는 증여를 한다든지, 또는 매매를 한다든지 하면 등기를 하잖아요. 그러면 등기를 할 때 매매를 하면 매매 계약서가 작성되고 증여를 했으면 증여 계약서가 작성됩니다.
이렇게 계약서가 작성되면 증여의 의사표시가 서면으로 드러나는 거니까 해지할 수가 없고, 더더욱 큰 것은 이미 이행됐기 때문에 돌려받을 수가 없습니다.
▲홍종선 기자= 그러네요. 구두로 증여한다고 해도 말씀하신 것처럼 계약서를 쓰면 그게 이미 입증되는 서면이 되기도 하고, 말씀하신 것처럼 구두로 했다고 해도 그 증거를 이미 이행했으면, 만약 자식에게 “줄게”했는데 자식이 그 집에 이미 들어와서 살아, 이행이 됐으면 이건 이미 돌이 킬 수 없다는 것인데, 그럼 진짜 부모 입장에서는 자식이 딱 챙긴 다음에 '나몰라라' 해도 방법이 없는 거네요?
▲이조로 변호사= 방법은 있습니다. 법에서.
▲홍종선 기자= 아, 그래요?
▲이조로 변호사= 조건부 증여를 하면 됩니다. 자식한테 '네가 나를 부양한다'는 조건으로 증여를 하면 됩니다. 그런 증여 같은 경우 보통 부모자식 간에 서면을 증여 계약서를 쓰는 경우는 없는데, 조건부로 증여 계약서를 쓰고 그 조건이 이행이 안됐을 때는 계약을 해지하면 주었던 물건을 부동산이나 재산을 다시 돌려 받을 수가 있습니다.
▲홍종선 기자= 증여 얘기하다 보니까 영화 속 한 장면이 생각나는데, 신미 스님이 세종을 돕기로 하면서 말하자면 조건을 걸어요. 무엇인가 하면 “사대문 안에 절집을 하나, 사찰을 하나 세워달라. 조그만 절집을 세워달라” 이것도 일종의 증여잖아요. 근데 서면은 안 썼어요. 그럼 지켜야 하는 약속인가요?
▲이조로 변호사= 지켜야 하는 거에요. 어차피 증여의 약속은 지켜야 하는데 이걸 해지할 수 있다는 거에요. 근데 이미 이행한 부분은 돌려 받을 수 없다. 그런데 이행을 했잖아요. 그렇기 때문에 돌려받을 수 없는 겁니다. 그런데 이것 같은 경우에는 그냥 증여로 보는 것 보다는 조건부 증여로 보는 게 더 맞을 수도 있어요.
왜그러냐 하면 신미 스님이 어떠한 내용을 이행해주는 대가로 조건으로 이 절을 지어주는 거잖아요. 그래서 이거 같은 경우가 조건부 증여라고 볼 수 있는데 아까 말씀 드렸듯이 부모가 자식한테 증여를 할 때는 조건부 증여를 한다는 것처럼 이것도 신미 스님이 어떠한 조건을 이행해 주면 이 절집을 지어주겠다고 한다는 것이 조건부 증여로 볼 수 있고, 단지 세종대왕께서 신미 스님에게 그냥 무상으로 주겠다고 하면 그냥 증여로 볼 수가 있습니다.
▲홍종선 기자= 그렇죠. 아, 또 여기서 확실히 더 구체적으로 알았어요. 증여도 서면이던 구두던 지켜야 하는데 다만 증여는 구두였다면 해지할 수 있는 거군요.
▲이조로 변호사= 그런 법언이 있습니다. 법의 격언이 ‘계약은 지켜져야 한다’는 법의 격언이 있습니다.
▲홍종선 기자= 이번에는 궁을 떠나 밖 절간으로 가보겠습니다. 제가 오현경 배우를 멋있게 생각해서 드리는 말씀이에요. 사실 영화 속에서, 이분이 여든네살인데 연기하시는데 와 정말 꼬장꼬장 그 서슬퍼런 연기가 저는 되게 인상적이었거든요.
여기서, 박해일씨 뭐 그렇게 잘못한다고 스님께서 죽비로 이쪽 어깨를 내려치세요. 설마 이거는 그래도 훈육을 위한 좋은 뜻이니까 이거 폭행 아니죠?
▲이조로 변호사= 기본적으로 폭행 요건에는 해당 됩니다.
▲홍종선 기자= 아, 그래요?
▲이조로 변호사= 폭행이라는 건 신체에 대한 유형력 행사이기 때문에 살짝 때린다든지, 물건을 던졌는데 안 맞는다고 하더라도 폭행의 구성 요건에 해당됩니다.
그런데 이게 위법성이 있어야 하고 책임성이 있어야만 폭행죄가 성립되는데, 위법성 조각 사유가 있는지 없는지를 살펴보면 정당방위도 아니고 긴급피난도 아니고, 단지 생각해 볼 수 있는 게 ‘피해자의 승낙’이 예상되지만 나중에 설명 드리기로 하겠습니다.
일단 이것 같은 경우 위법성 조각 사유도 없고, 책임 조각 사유, 책임 조각 사유 같은 경우에는 형사미성년자라던지, 적법행위 기대불가능성이 있다든지 그런 게 인정된다고 하면 폭행죄가 성립이 안 되는데, 지금 내용 같은 경우 교육의 목적으로 체벌을 했다.
지금 현재 신문에서 교육의 목적으로 선생님이 학생을 때렸다는 것에 대해 이것도 폭행죄로 처벌이 되거든요. 마찬가지로 이것도 폭행죄가 성립될 수가 있는데 폭행은 맞습니다.
구성요건에 해당되는데 피해자의 승낙, 곧 박해일씨 신미 스님이 자기 법익에 대한 침해를 허락해준 거잖아요. 교육의 목적으로 제가 불자로서 스님으로서 정진하는데 잘못 가고 있다든지 정신을 잘못 차리면 죽기로 나를 때려 정신차리게 해달라고 허락을 해준 것이기 때문에 구성요건에는 해당되지만 위법성이 조각되는 피해자의 승낙에 해당되어 위법성이 조각되어 폭행죄는 성립되지 않을 가능성이 높습니다.
교육의 목적이어서 폭행죄가 성립되는 것이 아니라 피해자의 승낙이라고 봐서 위법성이 조각되어 폭행죄가 성립되지 않을 가능성이 높습니다.
▲홍종선 기자= 너 잘되라고 때려서 폭행이 안 되는 것이 아니고 그 구성요건은 되나 사실 거기서 보면 박해일씨가 직접 죽비 주면서 “한 대 맞겠습니다” 이렇게도 하니까 피해자의 승낙이 있어서 폭행죄가 성립하지 않는다는 거군요.
