혐오, 생각이나 감정을 처벌할 순 없지만... 박미숙 형사정책연구원 선임연구위원 인터뷰 일문일답

[법률방송뉴스] '강남역 살인사건'에서 '제주 난민 사태'에 이르기까지 혐오표현은 쉽게 볼 수 있게 됐다.

혐오표현의 수위는 입에 담을 수 없을 정도로 심각해지고 있지만 국내에서는 아직 이에 대한 규제방안이나 대응책이 부족하다.

이에 대해 혐오표현에 천착해 온 한국형사정책연구원 박미숙 선임연구위원과 인터뷰했다.

다음은 인터뷰 전문이다.

- ‘혐오’라는 단어가 포괄적인 느낌입니다. 먼저 ‘혐오’를 어떻게 정의할 수 있는지 기준에 대해 말씀해주십시오,

= 교수님들도 그리고 연구자들 마다 연구대상으로서의 혐오 내지는 혐오표현, 혐오발언, 혐오범죄, 증오범죄 등 다양한 표현을 쓰고 있습니다.

혐오라는게 우리나라 국어사전을 보면 미워하고 싫어함이라고 규정돼 있는데 우리가 미워하고 싫어한다고해서 그런 정책의 대상으로 삼거나 목표로 삼지는 않습니다. 그게 표현이 되었을 때 이제 문제가 되겠죠.

그러면 미워하고 싫어하는 과정을 단지 표현하는 행위 조차도 그럼 문제가 되느냐 형사정책에서 문제 삼을 수 있느냐 내지는 규제를 받아야 되느냐, 금지시켜야 되느냐 그건 또 분명히 답은 정해져있습니다. '노'일 것입니다.

그러면 지금 현재 우리가 어떤 학계에서 행정사회 이슈로 문제가 되고있는 혐오표현이라고 하는 것은 분명히 개념적 정의가 필요한 부분입니다.

막연한 개인의 감정이나 사상이나 생각을 규제할 수는 없는 것이고. 그건 헌법의 가치에도 반하는 것이죠.

그것이 표현이 되었을 때 그럼 어떻게 표현되고 그 결과가 어때야 되는가라고 하는 것을 저희가 정의를 해봐야될 것 같은데. 이에 대해서는 사실 합의된 바는 없습니다. 통일적인 개념 정의는 없습니다.

예를 들면 혐오 관련해서 연구자들이 각각 그 개념 정의를 하고 연구를 출발하고 있긴 하지만 그게 완전히 통일되어있는 것은 아닙니다. 마찬가지로 이건 국제기준에서도 혐오표현이 무엇인가에 대해서 규제의 대상이될 수 있는 혐오표현이 무엇인가에 대해서는 정확하게 답을 주고 있지 않습니다.

그러나 분명히 형사정책에서 저희들이 규제와 금지, 그리고 허용되는 규제 또는 금지와 허용되는 헌법적 표현의 자유 영역 내로 보호되어야 하는 그런 가치 사이의 경계선상에서 분명히 규제할 필요는 있을 것이다라는 생각이 들어서 저희들이 통상 각종 문헌 상에 나타나는 그런 개념을 갖고 고민을 해봤습니다.

혐오표현이란 인종이나 피부색, 그리고 성별 출신국가, 출신지 성적정체성, 연령, 장애, 등등과 관련되는 그런 차별사유의 기반하여 편견이나 폭력을 부추기는 그런 아주 위협적이고 비방적인 그리고 선동적인 표현을 말하는 것으로 저희들이 정의를 할 수 있을 것입니다.

그럼 이제 이 경우에 모든 일반인들에 대한 이런 특정표현을 이야기를 하기 보다는 특히 사회적인 약자 내지는 소수자에 대한 이런 위협적이고 폭력적인 대상으로 의결되는 것이 사회적 약자, 노인, 아동, 다 약자들이잖아요. 그런 사람들에 대한 어떤 위협적이고 차별적인, 적대적인 선동적인 표현이 바로 우리가 문제삼고 있는 오늘 이 주제로 삼고있는 혐오표현이 되지 않을까 싶습니다.

- 국내에서는 혐오를 금지하는 법이 어느 정도 마련되어있는지 말씀해주십시오.

= 우리나라는 공식적으로는 혐오금지법은 존재하지 않습니다. 혐오표현을 규제하는 법률도 없습니다만 경우에 따라서는 이것이 형법상 명예를 타인의 명예를 훼손하거나 모욕에 이를 경우에는 형법상 규제 대상이 될 수 있겠죠.

명예훼손, 허위든 사실이든 타인의 명예를 훼손한 경우는 처벌이 되니까 그런 구체적인 표현이 타인의 명예를 훼손하는 지경에 이르렀을 경우에는 분명히 형법상 규제대상이 될 것입니다마는 형법상 명예훼손이나 모욕죄의 처벌이 되기에는 그 구성요건이 결과가 명확해야 한다라는 측면에서 조금 적용상 어려움은 있고 많이 적용되는 것 같지는 않습니다. 

형법에 그런 규정이 있지만 혐오금지법은 아니지만 방송심의 관련해서 이 심의의 규정으로 타인에 대한 폭력조장적인 발언이라든지 언어를 사용하는 문제라든지 그 다음에 비하적 표현을 쓴다든지 품위손상적 표현을 쓴다든지 할 경우에는 방송법상 심의의 대상이 되는 것이고 일정한 실형권고 조치를 받게 될 것입니다.

또한 우리 장애인 차별금지법에 따르면 이 장애인에 차별은 금지되어있죠. 넓은 의미에서는 혐오 금지법이라기보다는 차별을 금지하는 법률에 해당될 수는 있겠죠. 장애인 차별 금지법은 그렇지만 일반적인 차별금지법이나 혐오금지법은 아직은 없습니다.

포괄적 차별 금지법이라는 것을 금지법을 제정하자는 그런 목소리는 있죠.

현재 어떤 혐오표현이 심각성이나 특정인을 대상으로 한, 집단을 대상으로 한 그런 표현들이 이미 잘 알다시피 인터넷 커뮤니티나 성소수자 축제, 최근 난민사태 등을 통해서 아주 심각하게 드러나고 있고, 이들 표현을 통해서 헌법적 가치인 인간존엄성이 침해된다라고 하는 것에 대해서는 누구나 공감을 할 것이고 규제가 필요하다라는 인식이 있기 때문에 좀 일반적인 차별금지법 규정을 둬야되는 것 아닌가라는 데 대해서는 좀 논의가 가속화되고 있는 것 같습니다.

- 외국의 사례는 어떤지 말씀해주십시오.

사실 차별금지법과 관련되는 외국사례를 이야기하는 이유는 사실 외국사례를 비교법을 검토하는 이유는 외국법이 걸어온 그 제도화되고 시행되어 오면서 배경을 하고 있는 역사, 문화, 국민들의 인식 이런 것들이 다 다르기 때문에 똑같을 수는 없지만 그럼에도 불구하고 어떤 법제가 되었을 때 그 이유와 배경을 탐색해봄으로써 우리나라의 제도를 만들고 정착시키는 데 어떤 시사점을 찾을 수 있을까하는 데, 시사점을 찾을 수 있지 않을까라는 그런 생각에서 출발한 것입니다.

따라서 어떤 비교법적 대상국가가 동일하게 우리나라와 동일한 법 문화와 역사를 갖고 있다는 것을 오해하시면 안 되고 우리나라가 그런 식으로 가야된다라고 하는 거를 이야기 하는 거는 아니지만 오늘날 국제기준이라고 하는 것은 이 제도, 각 영역의 제도에서 중요한 하나의 척도가 되고 있습니다.

특히 선진 제도를, 어떤 선진제도들이 갖고 있는 어떤 합리적인 기준에 맞춰서 제도를 정비한다라고 하는 것은 국제 기준이나 국제 인권 기준 등등에 비추어서 매우 중요한 하나의 작업이기 때문에 저희들이 이걸 한번 들여다보는 것입니다. 다른 나라는 어떻게 하고 있나 알아보기 위해서 들여다보는 겁니다.

그래서 제가 이렇게 해외법제를 살펴보니 미국은 상당히 우리나라하고는 그 법문화와 역사 토양이 매우 다른 나라입니다.

현행 같고 있는 현재의 법 제도도 매우 다르고, 실제 거기서 다양한 제도와 정책들이 시행되고 있지만 사실 미국제도를 그대로 갖고 들어오는 거는 매우 어렵습니다. 불가능에 가깝죠.

그럼에도 불구하고 그 나라가 갖고있는 역사에 비춰서 어떻게 이 혐오표현을 규제하는 데 노력을 해왔는가 국민들의 인식과 정치가들의 인식, 그리고 입법자들의 인식이 어떠한가라는 것을 살펴보는 것은 우리가 향우 법제도 등 혐오표현과 관련된 법제도를 만드는데 참고할만한 가치는 있을 거라고 저는 생각이 듭니다.

그래서 미국은 전통적으로 차별금지 역사적으로 차별금지는 인권법에서부터 출발 했고요. 그것은 특히 고용영역에서 차별금지를 매우 중요한 토론이 되고 있습니다. 그러나 고용차별을 금지를 적대적 노동환경을 만들어서 근로자에게 근로의욕을 저하시키는 등등의 위협적인 적대적인 근로환경을 내는 것을 바꾸자하는 것에 그 취지가 있었는데 그 이전에 이미 미국의 경우에는 수정헌법 제1조가 표현의 자유를 명문화하고 있어요. 

헌법 1조에서 표현의 자유가 규정되고 있다라고 하는 것은 그 권리가 갖는 상징성이 매우 크다는 걸 말하는 것입니다.

그래서 어떤 기본적인 권리보다 우선해서 보호한다는 그런 것을 보여주는 예가 되지 않을까 싶은데. 그래서 표현의 자유가 매우 광범위하게 우선적으로 인정을 받는 나라이기 때문에 뭐 어떤 표현이나 발언을 해도 사실은 표현의 자유 보호라는 헌법적 가치로 인해서 규제를 한다, 규제는 그렇게 크게 문제가 되어 오지는 않았던 것 같습니다.

그러다가 미국의 경우에는 이후에 아까 말씀드린 고용영역에서의 차별을 금지하는 인권법을 통해서 이러한 괴롭힘이나 고용현장에서 괴롭힘이나, 성적 괴롭힘, 그리고 동료들에 대한, 동료나 부하에 대한 차별적 지시를 금지하는 형태로 우선적으로 발전이 되어왔고요, 그래서 이 인권법은 고용차별을 금지하는 것으로 보는 것이 법원의 판결을 통해서 확립돼 왔습니다.

따라서 고용환경에서 소위 차별 없는 그리고 친화적인 노동환경을 조성하는 것을 목적으로해서 이에 반하는 업무환경을 규제했던 것이죠.

근데 이제 예를 들면 이 경우에도 말만으로 어떤 폭력적 행위를 부추기는 그런 행위들을 규제하지는 않습니다. 그 폭력을 폭력적인 반응을 부추기고자 하는 의도를 가진 어떤 도발적인 언어여야 한다는 것을 법원은 분명히 밝히고 있습니다.

그래서 그러지 않은 단순한 어떤 폭력적인 반응 문제는 물론 해로운, 해악이 있는 표현이긴 하지만 이러한 표현이 그것이 헌법의 가치인 표현의 자유가 거의 절대적으로 보호되는 상황 하에서는 폭력적인 말이 반응을 부추기는 행위, 부추기는 선동하는 행위들이 그대로 규제를 받는 것은 아니다라고 하는 것이 미국이 일관되게 확립하고 있는 법원칙입니다. 

반드시 그 폭력적 행위를 의도하는 것이 명확하게 드러나야 합니다. 그 표현이. 단순한 차별적 표현이어서는 안 되고 그 폭력적 반응을 부추기고자 하는 의도, 우리나라 법에서 고의를 이야기하죠. 

고의가 분명히 명확히 드러났을 때에만 그런 언어적 표현 등이 규제 대상이 될 수가 있는 겁니다. 특히.

우선적으로는 표현의 자유가 먼저 적용이 되는 것이죠.

미국은 왜 그 폭력적 행위를 부추기는 의도적인 행위라는 것을 방점을 두냐면 미국은 이 표현의 자유가 우선적으로 그리고 절대적으로 보호되는 가치이기 때문에 미국 연방 대법원 판례에 의해서 명백하고도 현존하는 위험이 존재할 경우에만 규제의 대상이 됨을 판례가 확립을 했고, 그것이 일관되게 적용되어 있다보니까 단순 차별적 표현을 통해서는 명백하고도 현존한 위험이 존재하지 않잖아요 그래서 적용이 되지 않는다 이런 의미로 이해하시면 될 것 같습니다.

그래서 미국에도 신나치주의자들이 새롭게 등장하면서 거리시위를 한다고해서 그것이 문제되느냐 그거는 판례에서도 그것은 표현의 자유에 해당한다 그리고 상징물 같은 것들 있잖아요 이런 것도 각 어떤 특정 집단에서 자신들 표현의 상징물도 도발적인 언어가 어떤 경우에는 될 수가 있지만 이러한 경우에도 지나치게 포괄적으로 이 표현의 자유를 규제해서는 안 된다 이런 취지를 갖고 있고요.

그 다음에는 분명히 우리가 흔히 영화를 통해서 많이 보고있는 KKK단에 의한 흑인에 대한 폭력적 행위라든지 그 다음에 위협적인 의도가 있는 십자가 소각 이런 행위들은 위협행위로 인정을 받고 있는 것 같습니다.

그리고 단순한 십자가 소각은 문제가 되지 않지만 상대방이 이게 위협이 분명히 되어야되는 그런 특정한 표현행태가 이루어져야 되는 거이지 이 표현도 불특정 다수인으로 하여금 단지 증오를 부추기는 그런 표현인 경우에는 표현의 자유로서 영역 내에서 보호된다라고 하는 것이죠. 상대방에 대한 완전히 현존하고도 명백한 위협이 될 수 있는 행위여야된다라고 하는 것이 분명히 가이드가 되겠죠.

독일의 경우에도 2006년에 보면 일반 평등 대우법이라고 있습니다. 이것은 인종이나 출신 민족, 성별, 종교 그리고 세계관 장애, 그리고 연령, 성적 정체성과 관련된 원치않는 행동방식에 관련된 사람의 존엄성을 침해하는 경우 이 경우에는 위협적 적대적 굴욕적 그런 명예훼손적 모욕적 특성의 환경이 조성되는 것을 목적으로 함으로 이 경우에는 규제가 된다라고 하는 것입니다.

이런 경우는 배상으로 차별행위에 대해서는 배상으로 그 피해를 구제받도록 하고 있죠. 형사처벌 되는 건 아닙니다.

그리고 독일은 우리나라와 마찬가지로 독일도 명에훼손죄나 모욕죄가 규정돼 있고요. 다만 독일은 우리나라는 명예훼손이나 모욕죄가 개인을 대상으로 함에 대해서 특정 개인에 대한 모욕적 명예훼손적 표현이어야 되지만 집단에 대한 명예훼손과 모욕죄가 인정이 되고 있습니다.

그게 참 큰 차이인데요. 우리나라에서도 이게 논의가 되고 가끔 입법론으로 논쟁은 되고 있는데 그래서 형법상 모욕죄의 명예훼손죄가 인정이 되고 있기는 하지만 이 경우에는 실제 적용되는 것이 쉽지는 않고, 독일의 경우 조금 우리가 주목해서 봐야 될 점이 독일 형법 제130조에 규정되고 있는 소위 선동죄입니다.

그래서 선동죄는 보면 초기에는 공공질서를 위협하는 행위로 규정되어 왔었습니다. 그래서 인종, 소수자 등을 향한 악의적인 비방, 그리고 명예훼손 등을 해서 인간존엄성을 침해하는 행위여야 이 선동죄에 해당됩니다. 그래서 실제 적용되는 사례도 있고요 그렇습니다. 독일 선동죄 1항은 이러한 발언을 규제하는 것이고요.

그리고 2항 같은 경우는 인터넷에 SNS에 게시하는 행위, 전시, 유포, 타인에 대해 보이도록 하는 행위 2항이 그렇고.

3항 같은 경우엔. 그 다음에는 홀로코스트 부정하는 발언 있잖아요 그것도 명백히 형법에 부정돼 있습니다. 그래서 인간존엄성을 역사적 사실인 인간존엄성을 위배했던 행위를 부정하는 걸로서 살아있는 사람들의 인간 존엄을 침해한다라는 취지로 이 형법에서 금지하는 행위로 규정하고 있습니다. 

그래서 최근 사례를 보니까 단지 뭐 모욕적인 발언이라 하더라도 우리가 함께 살아갈 수 있으면서 서로 용납하거나 참아낼 수 있을 정도면 문제가 안 됩니다.

그런데 이게 인격의 핵심 가치를 침해해서 우리 인간존엄성을 침해할 경우 이거는 130조의 규율대상이 포섭이 되는 거죠. 예를 들면 사례를 보니까 난민신청자들은 독일인들에게 에이즈를 퍼트리고 우리나라 난민 예를 좀 생각하시면 돼요. 

독일인들에게 에이즈를 퍼트리고 청소년 마약 중독 문제를 일으키고 일반적인 기생적인 사람이 있고 우리들의 일자리르 뺏으려고 하고, 기껏 도와줬더니 은혜도 모른다 뭐 이런식의 비방을 해서 난민신청자의 인격을 내지는 인간존엄성을 침해하는 경우에는 이 선동죄의 구성요건이 적용이 될 수가 있는 겁니다. 판례상으로 보면요.

그 다음에 증오를 또 선동하는 행위들을 보면 그 외에 이런 ... 배포하는 행위도 있잖아요. 게시 전시 혹은 이를 목적으로 제작 공급, 라디오 미디어 통신서비스를 통해서 유포하는 행위들도 3년 이하 징역 또는 벌금형을 부과할 수 있고요. 아까 말씀드린 거지만 반복해서 나치시절 국가 사회주의의 자의적 무력지도를 승인, 찬양 정당화하는 행위. 홀로코스트를 부정하는 행위들이 이에 해당되서 이 경우도 규제가 됩니다. 

독일은 최근에 인터넷 사업자에 대한 규제를 했어요 특히 이러한 차별사유에 기반한 이런 선동적 표현을 담은 게시물을 올릴 때 사업자에 차단 조치를 하게 돼 있어요 그래서 우리나라 돈으로 610억원 까지 벌금을 물릴 수 있는 아주 강력한 법을 통과시킨 거 아시죠. 2017년부터 논의돼가지고 2018년 통과한 걸로 알고 있는데 그래서 이법 통과시켰고요.  

그 다음 독일의 경우에는 여전히 극우집단이 있으니까 예를 들면 독일의 연대를 위한 모임이라는 극우 정당들에서 소위 나치 친나치 발언이나 이런 등등에 대해서는 규제를 많이 하고 있어요.

일본 같은 경우에는 역사적으로 소수자에 대한 차별이나 이 역사적으로 차별받거나 억압되어온 그런 집단에 대해서 그 차별을 더욱 조장하는 발언으로 일본은 규정을 하고 있고, 특히 일본 극우단체가 한국인 또는 조선인을 향한 정무적 표현을 행하면서 시위나 욕설을 하는 경우가 많이 발생을 하면서 일본은 관련 법안을 준비하게 되고 지금 만들어서 시행하고 있습니다.

일본도 우리나라와 마찬가지로 물론 형법 명에훼손이나 모욕죄가 있는 거지만 일본은 우리나라와 마찬가지로 개인에 대해서만 적용될 뿐이지 어떤 특정집단에 대해서는 적용이 되지를 않아서 그렇고 인터넷상 불법 정보에 대해서도 일본은 별도로 규제하고 있지 않고 형법에서 처벌 대상으로 하고 있을 뿐입니다.

따라서 형법상 명예훼손이나 모욕죄 처벌 대상이 되지 않는 한 규제가 안 되는 것이죠.

그래서 일본 같은 경우에는 혐오 표현을 규제하기로 시작한 것이 UN 인종차별 철폐 조약 제4조의 인종혐오 발언에 대한 형사적 제재 요구사항이

원래 이제 일본은 UN의 인종차별철폐 조약 4조의 인종혐오 발언에 대한 형사적 제재 요구 사항을 위반한 채 가입을 했었어요. 이게 일본 사회에서 표현의 자유와 충돌 가능성이 있다라고해서 그 조항을 위반한 채 가입을 하면서 혐오표현 금지와 차별 법률 필요성 사이에 아주 논쟁이 좀 제기되기 시작합니다.

그래서 2014년에 UN인종차별 철폐 위원회에서 심사보고서를 통해서 일본 내 혐오표현이 심각하고 따라서 이에 대한 대응과 적극적인 조치가 좀 필요하다라고 권고를 하게 되고요. 그 다음에 인종차별 금지법 제정과 혐오표현에 대한 규제를 권고하게 됩니다.

그래서 이에 대해서 일본에 이제 법안을 마련하게 되는 가속도를 붙이게 되는 사건이 교토조선재일초등학교 사건을 통해서 재일조선인을 대상으로한 일본 차별적 혐오표현이 문제가 되어서 이 소위 법원이 인종차별 철폐 조약을 근거로 한 그 손해를 인정하고 이에 대해서 피해자들에 가해자가 피해자들에게 손해배상을 하도록 하게됩니다.

그래서 이런 사건을 통해서 이제 일본 같은 경우는 오사카시 혐오표현 억제 조례를 2016년도 8월에 제정하게 됩니다. 그래서 이를 통해서 일본 사회에서 처음으로 혐오 표현을 처음으로 규제하게 되는 법률이 만들어지게 되는 것이죠. 그래서 일명 헤이트스피치 억제 조례라고도 불리워집니다. 

오사카시 소위 헤이트 스피치 억지 조례를 보면 헤이트 스피치 심사 위원회를 만든다든지 해서 문제가 되는 사례에 대해서 심사를 통해서 적극적으로 대응을 할 수 있는 구체적인 규정들을 마련해 두고 있는 것 같습니다.

그래서 반헤이트스피치 심사위원회에서는 각종 권한을 갖고 혐오표현에 대해서 조치를 할 수 있도록 하고 있는데. 에컨대 피해자가 제출한 자료를 조사하고요 관계인들로 하여금 의견 진술을 듣고 구체적인 구체적이고 명확한 판단을 할 수 있도록해서 혐오표현에 대응하도록 하고 있으며 이러한 심사위원회의 절차는 비공개로 하도록 되어있습니다.

- 혐오와 차별, 국내에서는 어떤 형태로 규제해야 할까요.

혐오표현이 지금 사실 제가 혐오표현에 관련한 연구를 하면서 제일 뼈저리게 조금 심각하게 뼈저리게 느꼈던 거는 혐오표현을 형사적 제재로 하는 것은 결국 최선의 방법이 아니다라는 생각이 들었고요. 결국은 시민의식의 성숙입니다.

그리고 관계 공무원들의 어떤 인식, 대응 그리고 정부의 노력 이것이 모두 함께 작동이 되지 않으면 혐오표현은 근절되기 어렵다는 생각을 하게 됐고요, 그리고 그 다음으로 법적 테두리 속에서 혐오표현을 논의하고자 할 때는 가장 우선되어야 할 것이 혐오표현에 대한 개념이 명확하지 않다라는 것입니다.

유럽 사회는 아까 독일에서 본 바와 마찬가지로 각 나라들이 혐오표현을 적극적으로 대처를 하고 있는데 그럼에도 불구하고 각 나라에서 무엇이 혐오표현인가 규제의 대상으로서 표현이 무엇인가 혐오표현이 무엇인가에 대해서 합의가 없다보니까 각 나라들마다 구성요건화 하기에 매우 애로가 있고 이러다보니까 실제적인 규제로 나아가기가 매우 어렵다라는 그런 한계를 가지고 있습니다.

따라서 그리고 어떤 표현까지가 어떤 표현까지가 헌법적으로 보호되는 표현의 자유에 속하는지가 애매하기 때문에 개인의 행위에 대한 예측 가능성을 담보할 수가 없게 되는 그런 문제도 동시에 발생하게 되죠.

그래서 이런 측면에서 경우에 따라서는 혐오표현을 잘못 규제하게 될 때는 정적, 정치적으로 정적을 탄압하는 데 반대파를 탄압하는 도구로 활용된다. 표현의 자유라는 게 반대파를 제거하는 데 문제삼는 데 악용되어 온 것은 역사적인 사실인 거고 그걸 역사가 말해주는 거 아닙니까 그러니까 혐오표현이 구성요건화가 명확하게 되어있지 않다면 바로 이런 점에서 다수가 다칠 위험이 있는거죠.

따라서 그 혐오표현이 갖는 이런 복잡하고 여러 얽힌 문제를 생각해서 좀 기본적인 대응 필요성을 인정하면서도 필요한 가이드라인을 좀 명확히 세울 필요가 있다라는 것을 말씀드리고 싶습니다.