해당 처분의 근거가 된 조례의 법률 위임 여부 확인해서 행정소송

[법률방송뉴스] 안녕하십니까. '법률정보 SHOW' 조원익 변호사입니다. 법률정보 쇼에서 4회에 걸쳐 지방자치법에 대한 내용이 정리된 이후 시청자분들께서 보다 구체적으로 지방자치법에서 중요한 사항에 대한 정리가 필요한 것이 아닌가 요청이 있었습니다.

그래서 이번 시간에는 지방자치단체의 법이라 할 수 있는 조례와 규칙의 개념 그리고 입법과정에 대해 살펴보겠습니다.

지방자체단체에서 만들어지고 스스로 적용시키는 법규들을 자치법규라 하는데 그 종류는 조례와 규칙으로 나뉩니다. 조례는 지방의회의 의결을 거쳐 만들어낸 규범입니다.

지방자치법 제22조는 '지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때는 법률의 위임이 있어야 한다'고 규정합니다.

이런 조례는 해당 조례를 통해 처리하는 사무의 성격에 따라 ‘자치 조례’와 ‘위임 조례’로 구별할 수 있습니다.

상위 법령의 위임 없이 자치사무에 관하여 조례를 만들 수 있는데 이것을 ‘자치 조례’라고 합니다. 대표적인 예가 출산 축하금 또는 지원에 관한 조례 등입니다.

각 지자체의 사정에 따라 출산 축하금을 지원하는 수준, 그 외에 산후 도우미를 보조하는 수준 등이 다 제각각이고 아예 없는 경우도 존재합니다.

이러한 출산에 관한 보조는 상위법령에 정해진 것이 없습니다. 하지만 각 지자체에서 주민복리 증진을 위한 자발적으로 도입한 것입니다. 이를 조례로 규정할 때 ‘자치 조례’가 되는 것입니다.

이에 비하여 상위법령에서 구체적인 시행에 필요한 사항은 해당 지자체에서 조례로 만들어 시행하라고 위임한 경우에 그 위임에 따라 조례로 만들게 되면 ‘위임 조례’라고 합니다.

예를 들어 건축법 제42조는 면접이 200제곱미터 이상인 대지에 건축을 하는 건축주에게 해당 지자체가 정하는 조례 기준에 따라 대지의 조경을 할 의무를 부여하는데요. 여기서 해당 지자체의 조례는 각 지자체 건축조례로 반영이 됩니다.

목포시의 경우를 예로 들면 목포시 건축조례 제26조에서 건축법 제42조에 따라 대지조경 의무가 있는 건축주는 2천 제곱미터 이상일 경우 대지면적의 15%이상, 1천 제곱미터 이상일 경우에 10%이상, 1천 제곱미터 미만일 경우에 5%이상 해당 대지에 나무를 심어야 하는 조경 의무가 발생합니다.

그래서 자연친화적인 도시를 구성하고 싶다면 조례를 통해 조경의무를 강화할 수 있고요. 좀 더 효율적인 공간 활용을 의도한다면 조경의무를 보다 완화시킬 수도 있습니다.

토지주나 건축시행사가 건축을 하고자 할 때에는 해당 지자체의 건축조례를 유심히 살펴보시고 조례 기준에 맞게 설계하도록 해야 건축허가와 이후 사용승인 등에 행정절차에서 문제가 생기지 않습니다.

그리고 지방자치법에서 주민권리를 제한하거나 의무를 부과하는 등의 규제는 법률의 위임이 필요하다고 규정하고 있으므로 이런 규제에 관한 위임이 있을 경우에 ‘위임 조례’를 제정할 수 있습니다.

만일 지자체에서 시청자여러분에게 특정한 의무를 부과하거나 권리를 제한하는 처분을 내렸을 경우에 해당 처분의 근거가 된 조례가 법률의 위임을 받았는지 여부를 따져서 행정소송을 통해 취소시킬 수도 있습니다.

다음으로 규칙에 대해 살펴보겠습니다. 규칙은 해당 지방자치단체의 장이 정하는 규범입니다.

지방자치법 제23조는 지방자치단체의 장은 법령이나 조례가 위임한 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다고 규정합니다.

즉 규칙은 조례와 달리 지방의회의 의결을 거치지 않습니다. 그럼에도 불구하고 조례와 법령의 위임의 범위 안에서 제정되기 때문에 대외적인 구속력을 갖습니다.

실무에서는 규칙이 의미 있는 경우가 수수료 또는 사용료 징수에 관한 사항을 제정할 때입니다. 지방자치법은 사용료, 수수료 또는 분담금에 징수에 관한 사항을 조례로 정하도록 규정하고 있습니다.

즉 주민들에게 금전을 요구하는 상황에 대해 지방의회의 통제를 받도록 한 것입니다. 하지만 조례에 정확한 금액을 기재하지 않고 대강의 범위를 정한 후에 시행규칙을 통해서 정확한 금액을 정하도록 운영하고 있습니다.

예를 들어 시·군·자치구에서 운영하는 체육관의 대강당을 대관하는데 드는 비용에 대해서 조례는 1일에 10만원 이상 30만원 이하로 한다고 정한 이후에 규칙을 정해서 15만원으로 정하고 또 취약계층에 대해서는 10만원 등으로 한다는 등의 구체적인 비중을 세워서 사용료를 받을 수 있게 되는 것입니다.

시행규칙의 제정을 지자체장이 할 수 있다고 해서 지자체장 마음대로 사용료를 정하는 것은 아닙니다. 대부분 지자체에서는 ‘00시 물가대책위원회’라는 합의제 행정기구를 두고 있는데요. 여기서 심의를 거친 이후에 사용료를 결정하도록 조례를 두고 있습니다.

이렇게 합의제 행정기구를 두는 이유는 지자체장의 결정을 보다 심도 있게 하려는 의도와 함께 단독의 결정이 아니라 여러 심의과정을 거쳐 최종 결정에 대한 책임을 분산시키려는 의도도 있습니다. 따라서 너무 의원회가 많아도 문제도 너무 적어도 문제겠죠.

자 그럼 조례와 규칙은 어떤 경우에 어떤 형식으로 제정해야 하는가. 우선 상위법령에 어떤 형식으로 위임하고 있다면 그것은 그에 따라 결정되게 됩니다.

예를 들어서 조례로 위임한다고 하면 조례고, 규칙으로 위임한다라고 상위법령에서 정했으면 규칙인 것이죠. 그리고 사무의 성격상 재정의 지출이 반드시 수반될 경우에는 조례로 제정해서 지방의회의 사후적 통제를 받도록 합니다.

반면에 재정의 지출이 없거나 거의 없고, 행정청의 운영과 관련된 사항이라면 규칙으로 하는 경우가 많습니다. 결국 지방의회의의 통제가 필요한 영역인지에 따라 달라지는 것입니다.

네, 이번 시간 지방자치단체의 법이라 할 수 있는 조례와 규칙의 개념과 어떤 형식으로 규정되는지 왜 필요한지에 대해서 살펴봤는데요.

자치법규에는 조례와 규칙이 있고 조례는 지방의회가, 규칙은 지자체장에게 각 제정하는 권한이 있다. 두 번째, 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례는 반드시 상위법령의 위임이 있어야 하므로 부과되는 처분의 근거조례가 법령에 위임되었는지 여부를 확인할 필요가 있다는 겁니다.

다음시간에는 조례가 입법되는 과정과 주민들의 참여방법에 대해 알아보겠습니다. 지금까지 ‘법률정보 쇼’ 원익 변호사였습니다.

 

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